Michiel Schimmel – Pagina 6

Welke verjaringstermijn geldt er als je meerderjarig wordt bij een voortdurend delict?

Deze blog gaat over een jongen die een hennepplantage had. Hij had de plantage aangelegd op zijn 17e en opgerold op zijn 18e.

Er was eens een undercoveragent in het arrestantencomplex

Vandaag heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een opmerkelijk zaak.

Deze zaak gaat over het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieagent, zonder dat de verdachte weet dat het een politieagent is. Ik heb hier eerder een blog over geschreven toen de conclusie van de advocaat-generaal gepubliceerd werd. Die tref je hier.

De verdachte wordt verdacht van brandstichting in een woning waarbij een persoon overleden is.

De verdachte is op 7 maart 2017 aangehouden en maakt tijdens verhoren gebruik van haar zwijgrecht. Verder is ze aangemerkt als kwetsbare verdachte. Terwijl de verdachte in het arrestantencomplex zit (de zaak maakt niet duidelijk welk complex, maar gezien de vermeende pleegplaats neem ik aan het arrestantencomplex te Houten), knoopt een medeverdachte een praatje aan op de luchtplaats. Dit gesprek gaat al snel van een algemeen praatje naar een gesprek waarin de verdachte de brandstichting grofweg bekent. De medeverdachte is echter geen aangehouden verdachte, maar een undercover politieagent. In deze blog lees je wat de advocaat-generaal van deze methode vindt.

De agent werkte undercover als medegedetineerde op basis van artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering.

De Hoge Raad heeft in 2002 een aantal eisen geformuleerd voor toepassing van dit artikel, te weten:

– de bijzondere ernst van het misdrijf moet de inzet van het middel rechtvaardigen (proportionaliteit), terwijl een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit);

– de verklaringen mogen niet worden verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zoals gewaarborgd door artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM. Daarbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195);

– er moet een voldoende nauwkeurige verslaglegging zijn zodat de rechter in staat wordt gesteld het een en ander te kunnen beoordelen. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt in de rede dat voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, de communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd (HR 19 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:1983).

Het EHRM heeft in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk aangegeven dat het zwijgrecht voortvloeit uit de verklaringsvrijheid van de verdachte en bedoeld is om een verdachte te beschermen tegen oneigenlijke druk van de autoriteiten, waardoor (ook) voorkomen wordt dat valse bekentenissen worden afgelegd.

Bij het gerechtshof werd ten eerste de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Hierin gaat het hof niet mee. Het hof stelt dat het ging om een levensdelict waarbij een jong meisje was omgekomen, wat de inzet van het middel rechtvaardigt. Verder stelt het hof dat de kans om met minder verstrekkende middelen tot een bekentenis te komen, niet reëel was. Een uitzending op Opsporing Verzocht en onderschepte communicatie hadden geen hard bewijs opgeleverd.

Verder stelt het Gerechtshof dat de verklaringsvrijheid niet in het gedrang is gekomen. Immers werd er volgens het gerechtshof door de undercover agent geen druk uitgeoefend. Verder blijkt uit het feit dat zij ging zwijgen op het moment dat zij doorkreeg dat er camera’s hingen, zij haar wil kon bepalen.

Tevens stelt het gerechtshof dat direct na de inzet van de undercover agent een gedetailleerd proces-verbaal is opgemaakt en dat dit niet gebeurde tijdens de gesprekken. Verder zijn de gesprekken niet opgenomen, terwijl dit makkelijk had gekund en wel gebeurde in de verhoren. Verder was de verdachte kennelijk kwetsbaar. Nu de gesprekken wel hadden moeten worden opgenomen, vindt het hof dat er een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden.

De vraag is dan welke gevolgen er aan dit verzuim verbonden moeten worden. Voor niet-ontvankelijkheid is volgens het gerechtshof geen plek, tevens is het verzuim volgens het hof niet ernstig genoeg voor bewijsuitsluiting. Dit onder andere omdat de verdachte daderkennis had in het verhoor. Ze verklaarde dat de brand was gesticht met een graffitispuitbus. Dit was tot dan toe nog niet bekend. Hierom volstaat het hof met een constatering van het verzuim en verbindt het hof er geen gevolgen aan.

Over onder andere dit oordeel klaagt de verdachte bij de Hoge Raad. De advocaat-generaal gaat uitgebreid hierop in, te beginnen met de niet-ontvankelijkheid. Ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid heeft het hof besloten, aldus de advocaat-generaal, dat niet een zodanige inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte tot een eerlijke behandeling van de zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces als in artikel 6 EVRM. Hiervoor was de verslaglegging, ondanks het ontbreken van opnames, voldoende nauwkeurig.

Dan de bewijsuitsluiting. Ten eerste stelt de advocaat generaal vast dat het verloop van de gesprekken met de undercover agent wel gecontroleerd kan worden aan de uitvoerig en gedetailleerd opgestelde stukken. Het ontbreken van opnames betekent volgens de advocaat-generaal niet dat de stukken van de politie per definitie onwaar zijn. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat de stukken voldoende betrouwbaar zijn, een oordeel wat volgens de advocaat-generaal gezien de selectie- en waarderingsvrijheid niet onbegrijpelijk is.

Verder stelt de advocaat-generaal dat de verkregen processen-verbaal niet verkregen zijn door het ontbreken van opnames. Het bestaan van deze stukken is geen gevolg van het vergeten van het opnemen van de gesprekken. Gelet op dit alles faalt dit middel volgens de advocaat-generaal.

De Hoge Raad gaat niet mee met de conclusie van de advocaat-generaal en geeft de raadsman van de verdachte gelijk. De Hoge Raad overweegt:

“Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom).

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”

Dit toegepast op de casus levert het volgende op. Het gaat in deze zaak om een kwetsbare verdachte, dat wil zeggen een jeugdige verdachte of een verdachte met een psychische stoornis of verstandelijke beperking. Dit kan volgens de Hoge Raad van behoorlijk belang zijn bij de beoordeling van of en hoeveel druk er is gelegd.

De Hoge Raad overweegt dat de verdachte in een situatie waarin alle waarborgen aanwezig waren (zoals een advocaat, de aanwezigheid van een psycholoog en een gedegen registratie), zich beriep op haar zwijgrecht. Dat zij vervolgens verhoord werd door een undercover agent waarbij geen van die waarborgen aanwezige waren en dat er toen vragen werden gesteld over haar betrokkenheid bij de brandstichting. Het Gerechtshof heeft hiervan onvoldoende blijk gegeven bij het geven van haar oordeel. Hierom casseert de Hoge Raad en wordt de zaak terug gestuurd naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Het belang van dit arrest kan niet onderschat worden. Niet alleen geeft de Hoge Raad aan dat bij schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit er in principe bewijsuitsluiting moet volgen, ook stelt zij behoorlijk eisen aan de registratie en toepassing van een dergelijke “undercoveragent”.

Mocht u verdacht worden van een strafbaar feit, schroom dan niet om contact op te nemen. Bij ons op kantoor is Michiel Schimmel de advocaat die de strafzaken behandelt. Hij is een ervaren advocaat uit Bussum met een landelijke praktijk. U kunt hem bereiken via 035 69 44 8 33 of via michiel@hameradvocaten.nl

Wanneer mag je erop vertrouwen dat een zaak geseponeerd is?

Ik kwam haar tegen in de moshpit: een blog over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van deelnemers in de moshpit.

Wat zijn de strafrechtelijke kaders bij geweld in de moshpit?

moshpit

De woningsluiting ex artikel 13b Opiumwet, een update

Wanneer mag de Burgemeester een woning sluiten als er drugs gevonden worden? Deze blog geeft een update over de stand van zaken.

Vormverzuimen in het strafrecht: de Schutznorm

Deze blog gaat over vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en wat onder de term “voorbereidend onderzoek” valt.

De ambtshalve herkenning

Deze blog gaat over de herkenning van een verdachte op camerabeelden. Hierin bespreek ik een recente zaak van mijzelf.

Vluchten kan niet meer (bij noodweer)

Dit is een blog over het onttrekkingsvereiste bij een beroep op zelfverdediging. Het gaat erover of je anders had moeten handelen.

De Wet DNA-onderzoek bij Veroordeelden, wat als je minderjarig bent?

Deze blog gaat over een vordering van cassatie in het belang der wet. Het betreft de vordering van advocaat-generaal Taru Spronken over de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna “de wet DNA-V”) en het onderscheid tussen meerderjarigen en minderjarigen. Je vindt de vordering hier. Ik zal in deze blog uiteenzetten:

– waarom deze vordering van belang is;

– wat er in de conclusie staat en;

– hoe dit in de dagelijkse praktijk gebruikt kan worden.

De Wet DNA-V houdt samengevat het volgende in. Als iemand veroordeeld wordt tot een vrijheidsbenemende straf of een taakstraf (geen geldboete), dient diegene in principe celmateriaal af te staan. Dit materiaal wordt vervoens opgenomen wordt in een databank. Dit gebeurt ook als de veroordeling nog niet onherroepelijk is. Dus het kan zo zijn dat de rechtbank je veroordeelt, je je DNA moet afstaan en je vervolgens in hoger beroep wordt vrijgesproken.

Het is mogelijk om bezwaar te maken tegen de verwerking van het DNA en je kunt je dan beroepen op de twee uitzonderingsgronden van de wet. Ofwel moet er in het verleden DNA van je zijn afgenomen en verwerkt, ofwel moet redelijkerwijs aannemelijk zijn dat het bepalen en het verwerken van DNA, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten.

Die laatste uitzondering was bijvoorbeeld van toepassing in de zaak van de Friese Snelwegblokkeerders. Verdere uitzonderingen kent de wet niet.

Tegen het bevel tot afname van het DNA kan geen bezwaar gemaakt worden. Wel kan er bezwaar worden gemaakt tegen de bepaling en verwerking (de opname in databanken) hiervan.

Er is behoorlijk wat reuring over deze wet geweest en er is dan ook eerder een cassatie in het belang der wet geweest over de toepassing van de Wet DNA-V bij de minderjarige. Hier werd de vraag opgeworpen of en in hoeverre dergelijke zaken anders behandeld moesten worden als er sprake is van een minderjarige verdachte. Destijds, in 2008, oordeelde de Hoge Raad dat de tekst, het doel en de strekking van de Wet DNA-V als uitgangspunt hebben dat bij iedere veroordeelde celmateriaal wordt afgenomen, tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is volgens de Hoge Raad geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerder- en minderjarigen. De Hoge Raad besluit zijn arresten met de overweging dat een dergelijke generieke uitzondering voor minderjarigen zoals de rechtbank die aanlegde ook niet aan het IVRK kan worden ontleend.

Meerdere rechtbanken konden zich niet vinden in dit strikte antwoord van de Hoge Raad en verdeeldheid bleef bestaan over de stand van zaken bij minderjarigen. Rechtbanken oordeelden onder andere dat een jonge leeftijd als bijzondere omstandigheid gold als in de uitzonderingen, of dat een dergelijke bevel tot het afstaan van DNA in strijd was met internationale verdragen. Er bleven ook rechtbanken die de minderjarigheid in het geheel geen rol lieten spelen bij de beoordeling.

Verder heeft het VN-mensenrechtencomité geoordeeld dat de Nederlandse werkwijze in strijd is met internationale verdragen en dat de Wet DNA-V onvoldoende maatwerk bevatte voor minderjarigen.

In het kader van deze uitspraken en de discrepantie van de uitspraken bij rechtbanken (sommigen betrokken de leeftijd van minderjarige nauwelijks bij de beoordeling, anderen gingen hier volop mee aan de haal), is besloten dat er (opnieuw) duidelijkheid verschaft dient te worden door de Hoge Raad.

Verder heeft de minister van Justitie & Veiligheid aangekondigd voornemens te zijn de wet te wijzigen, in die zin dat er pas een DNA-bevel gegeven zal worden als er een taakstraf van 40 uur of meer wordt opgelegd en dat de bewaartermijn van het DNA gehalveerd wordt.

De AG werpt een uitgebreide uiteenzetting op van (inter)nationale wetgeving, jurisprudentie en literatuur op dit gebied, die gezien de lengte van dit blogje niet herhaald zal worden. De gehele v ordering valt hier terug te lezen.

Uit al deze stukken leidt de AG af dat er geen aanknopingspunten zijn voor een algemene uitzondering voor minderjarigen. Het enkele feit dat een veroordeelde minderjarig is, maakt niet dat er een structurele uitzondering is voor de toepassing van de Wet DNA-V.

Echter nopen vooral de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité wel tot een ander beoordelingskader, namelijk dat er bij minderjarige veroordeelden telkens een individuele belangenafweging gemaakt moet worden. In dit kader is een wetswijziging zoals voorgesteld door de minister (een grens van 40 uur taakstraf) onvoldoende. Een individuele belangenafweging kan er immers ook toe leiden dat bij de oplegging van een (voorwaardelijke) taakstraf van meer dan 40 uur een bevel DNA afname nog steeds onrechtmatig is.

Er zouden dan ook bijzondere maatstaven moeten gelden als het gaat om een minderjarige veroordeelde. De wet hoeft hiervoor niet aangepast te worden. Minderjarigheid kan immers al worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid waardoor het bevel achterwege dient te blijven. Wanneer geen recidive valt te verwachten en er ook geen aanwijzingen zijn dat de minderjarige andere misdrijven heeft gepleegd, moet door de rechter worden beslist dat de afname van het celmateriaal achterwege moet blijven.

Inmiddels heeft de Hoge Raad arrest gewezen in deze zaak. Het arrest is wat teleurstellend en gaat minder ver dan de advocaat-generaal. De Hoge Raad stelt eerst vast in haar overzichtsarrest dat de oude maatstaven blijven gelden, en stelt daarna:

“Hieraan kan worden toegevoegd dat, hoewel in de Wet geen onderscheid wordt gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen, de rechter bij zijn oordeel of sprake is van “bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd” de omstandigheid dat de veroordeelde ten tijde van het plegen van het feit minderjarig was moet betrekken. Of, en in welke mate bijzondere omstandigheden aan de orde zijn, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.
Een relevante factor in dit verband kan allereerst zijn of de gevolgen van het bepalen en verwerken van het DNA-profiel evident disproportioneel zijn, gelet op de omstandigheid dat het feit is begaan toen de veroordeelde minderjarig was. Daarnaast kan de rechter betrekken of, mede gelet op de omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd en de leeftijd van de veroordeelde ten tijde van het misdrijf, sprake is van een gering recidivegevaar. Daarvoor kan ook van belang zijn of aanwijzingen bestaan voor eerder gepleegde relevante misdrijven.”

Het helpt dus, zeker als minderjarige, om aan te voeren dat de verwerking van het DNA disporoprtioneel zwaar is. Een advocaat kan hierbij zeker helpen.

Rechtbanken door het land verschillen op dit moment in werkwijze. Sommige rechtbanken hanteren de aangekondigde grens van 40 uur al, waar andere rechtbanken de minderjarigheid van een verdachte geheel niet in hun oordeel betrekken. Het voorstel van de AG biedt meer ruimte. Het vergt een werkelijke beoordeling van het geval, waarbij ook ruimte bestaat voor argumentatie als er een hogere straf wordt opgelegd dan 40 uur. Zeker waar er sprake is van kwajongensgedrag, zoals een uit de hand gelopen examenstunt of het spuiten van graffiti, geeft voorstel van de AG handvatten voor een gegrond bezwaar.

Mocht je nou zijn opgeroepen om DNA af te staan en minderjarig zijn, of mocht uw kind zijn opgeroepen hiertoe en u wenst hiertegen bezwaar te maken, dan kunt u Michiel Schimmel bereiken op 035 69 44 8 33 of via michiel@hameradvocaten.nl.