Vandaag heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een opmerkelijk zaak.
Deze zaak gaat over het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieagent, zonder dat de verdachte weet dat het een politieagent is. Ik heb hier eerder een blog over geschreven toen de conclusie van de advocaat-generaal gepubliceerd werd. Die tref je hier.
De verdachte wordt verdacht van brandstichting in een woning waarbij een persoon overleden is.
De verdachte is op 7 maart 2017 aangehouden en maakt tijdens verhoren gebruik van haar zwijgrecht. Verder is ze aangemerkt als kwetsbare verdachte. Terwijl de verdachte in het arrestantencomplex zit (de zaak maakt niet duidelijk welk complex, maar gezien de vermeende pleegplaats neem ik aan het arrestantencomplex te Houten), knoopt een medeverdachte een praatje aan op de luchtplaats. Dit gesprek gaat al snel van een algemeen praatje naar een gesprek waarin de verdachte de brandstichting grofweg bekent. De medeverdachte is echter geen aangehouden verdachte, maar een undercover politieagent. In deze blog lees je wat de advocaat-generaal van deze methode vindt.
De agent werkte undercover als medegedetineerde op basis van artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering.
De Hoge Raad heeft in 2002 een aantal eisen geformuleerd voor toepassing van dit artikel, te weten:
– de bijzondere ernst van het misdrijf moet de inzet van het middel rechtvaardigen (proportionaliteit), terwijl een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit);
– de verklaringen mogen niet worden verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zoals gewaarborgd door artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM. Daarbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195);
– er moet een voldoende nauwkeurige verslaglegging zijn zodat de rechter in staat wordt gesteld het een en ander te kunnen beoordelen. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt in de rede dat voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, de communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd (HR 19 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:1983).
Het EHRM heeft in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk aangegeven dat het zwijgrecht voortvloeit uit de verklaringsvrijheid van de verdachte en bedoeld is om een verdachte te beschermen tegen oneigenlijke druk van de autoriteiten, waardoor (ook) voorkomen wordt dat valse bekentenissen worden afgelegd.
Bij het gerechtshof werd ten eerste de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Hierin gaat het hof niet mee. Het hof stelt dat het ging om een levensdelict waarbij een jong meisje was omgekomen, wat de inzet van het middel rechtvaardigt. Verder stelt het hof dat de kans om met minder verstrekkende middelen tot een bekentenis te komen, niet reëel was. Een uitzending op Opsporing Verzocht en onderschepte communicatie hadden geen hard bewijs opgeleverd.
Verder stelt het Gerechtshof dat de verklaringsvrijheid niet in het gedrang is gekomen. Immers werd er volgens het gerechtshof door de undercover agent geen druk uitgeoefend. Verder blijkt uit het feit dat zij ging zwijgen op het moment dat zij doorkreeg dat er camera’s hingen, zij haar wil kon bepalen.
Tevens stelt het gerechtshof dat direct na de inzet van de undercover agent een gedetailleerd proces-verbaal is opgemaakt en dat dit niet gebeurde tijdens de gesprekken. Verder zijn de gesprekken niet opgenomen, terwijl dit makkelijk had gekund en wel gebeurde in de verhoren. Verder was de verdachte kennelijk kwetsbaar. Nu de gesprekken wel hadden moeten worden opgenomen, vindt het hof dat er een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden.
De vraag is dan welke gevolgen er aan dit verzuim verbonden moeten worden. Voor niet-ontvankelijkheid is volgens het gerechtshof geen plek, tevens is het verzuim volgens het hof niet ernstig genoeg voor bewijsuitsluiting. Dit onder andere omdat de verdachte daderkennis had in het verhoor. Ze verklaarde dat de brand was gesticht met een graffitispuitbus. Dit was tot dan toe nog niet bekend. Hierom volstaat het hof met een constatering van het verzuim en verbindt het hof er geen gevolgen aan.
Over onder andere dit oordeel klaagt de verdachte bij de Hoge Raad. De advocaat-generaal gaat uitgebreid hierop in, te beginnen met de niet-ontvankelijkheid. Ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid heeft het hof besloten, aldus de advocaat-generaal, dat niet een zodanige inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte tot een eerlijke behandeling van de zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces als in artikel 6 EVRM. Hiervoor was de verslaglegging, ondanks het ontbreken van opnames, voldoende nauwkeurig.
Dan de bewijsuitsluiting. Ten eerste stelt de advocaat generaal vast dat het verloop van de gesprekken met de undercover agent wel gecontroleerd kan worden aan de uitvoerig en gedetailleerd opgestelde stukken. Het ontbreken van opnames betekent volgens de advocaat-generaal niet dat de stukken van de politie per definitie onwaar zijn. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat de stukken voldoende betrouwbaar zijn, een oordeel wat volgens de advocaat-generaal gezien de selectie- en waarderingsvrijheid niet onbegrijpelijk is.
Verder stelt de advocaat-generaal dat de verkregen processen-verbaal niet verkregen zijn door het ontbreken van opnames. Het bestaan van deze stukken is geen gevolg van het vergeten van het opnemen van de gesprekken. Gelet op dit alles faalt dit middel volgens de advocaat-generaal.
De Hoge Raad gaat niet mee met de conclusie van de advocaat-generaal en geeft de raadsman van de verdachte gelijk. De Hoge Raad overweegt:
“Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.
Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.
Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom).
Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”
Dit toegepast op de casus levert het volgende op. Het gaat in deze zaak om een kwetsbare verdachte, dat wil zeggen een jeugdige verdachte of een verdachte met een psychische stoornis of verstandelijke beperking. Dit kan volgens de Hoge Raad van behoorlijk belang zijn bij de beoordeling van of en hoeveel druk er is gelegd.
De Hoge Raad overweegt dat de verdachte in een situatie waarin alle waarborgen aanwezig waren (zoals een advocaat, de aanwezigheid van een psycholoog en een gedegen registratie), zich beriep op haar zwijgrecht. Dat zij vervolgens verhoord werd door een undercover agent waarbij geen van die waarborgen aanwezige waren en dat er toen vragen werden gesteld over haar betrokkenheid bij de brandstichting. Het Gerechtshof heeft hiervan onvoldoende blijk gegeven bij het geven van haar oordeel. Hierom casseert de Hoge Raad en wordt de zaak terug gestuurd naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
Het belang van dit arrest kan niet onderschat worden. Niet alleen geeft de Hoge Raad aan dat bij schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit er in principe bewijsuitsluiting moet volgen, ook stelt zij behoorlijk eisen aan de registratie en toepassing van een dergelijke “undercoveragent”.
Mocht u verdacht worden van een strafbaar feit, schroom dan niet om contact op te nemen. Bij ons op kantoor is Michiel Schimmel de advocaat die de strafzaken behandelt. Hij is een ervaren advocaat uit Bussum met een landelijke praktijk. U kunt hem bereiken via 035 69 44 8 33 of via michiel@hameradvocaten.nl
