Opsporingsmethodes, en dan voornamelijk bijzondere opsporingsmethodes, zijn de laatste tijd vol in het nieuws. Van de mr. Big methode tot ontvoerde getuigen, er is veel aan de hand in opsporingsland. Deze zaak gaat over een heel simpele, te wetenhet stelselmatig inwinnen van informatie door een politieagent, zonder dat de verdachte weet dat het een politieagent is. Deze blog is geschreven naar aanleiding van deze conclusie van de advocaat-generaal.
Wat was er aan de hand? De verdachte wordt verdacht van brandstichting in een woning waarbij een slachtoffer overleden is.
De verdachte is op 7 maart 2017 aangehouden en maakte tijdens verhoren gebruik van haar zwijgrecht. Verder was ze aangemerkt als kwetsbare verdachte Terwijl de verdachte in het arrestantencomplex zat (de zaak maakt niet duidelijk welk complex, maar gezien de vermeende pleegplaats neem ik aan het arrestantencomplex te Houten), knoopte een medeverdachte een praatje aan op de luchtplaats. Dit gesprek ging al snel van een algemeen praatje naar een gesprek waarin de verdachte de brandstichting grofweg bekende. De medeverdachte was echter geen aangehouden verdachte, maar een undercover politieagent. In deze blog lees je wat de advocaat-generaal van deze methode vindt.
In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.
De agent werkte undercover als medegedetineerde op basis van artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering. Dit artikel luidt voor zover van belang:
De Hoge Raad heeft in 2002 een aantal eisen geformuleerd voor toepassing van dit artikel, te weten:
– de bijzondere ernst van het misdrijf moet de inzet van het middel rechtvaardigen (proportionaliteit), terwijl een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit);
– de verklaringen mogen niet worden verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zoals gewaarborgd door artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM. Daarbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195);
– er moet een voldoende nauwkeurige verslaglegging zijn zodat de rechter in staat wordt gesteld het een en ander te kunnen beoordelen. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt in de rede dat voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, de communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd (HR 19 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:1983).
Het EHRM heeft in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk aangegeven dat het zwijgrecht voortvloeit uit de verklaringsvrijheid van de verdachte en bedoeld is om een verdachte te beschermen tegen oneigenlijke druk van de autoriteiten, waardoor (ook) voorkomen wordt dat valse bekentenissen worden afgelegd.[1]
Bij het gerechtshof werd ten eerste de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Hierin gaat het hof niet mee. Het hof stelt dat het ging om een levensdelict waarbij een jong meisje was omgekomen, wat de inzet van het middel rechtvaardigt. Verder stelt het hof dat de kans om met minder verstrekkende middelen tot een bekentenis te komen, niet reëel was. Een uitzending op Opsporing Verzocht en onderschepte communicatie hadden geen hard bewijs opgeleverd.
Verder stelt het Gerechtshof dat de verklaringsvrijheid niet in het gedrang is gekomen. Immers werd er volgens het gerechtshof door de undercover agent geen druk uitgeoefend. Verder blijkt uit het feit dat zij ging zwijgen op het moment dat zij doorkreeg dat er camera’s hingen, zij haar wil kon bepalen.
Tevens stelt het gerechtshof dat direct na de inzet van de undercover agent een gedetailleerd proces-verbaal is opgemaakt en dat dit niet gebeurde tijdens de gesprekken. Verder zijn de gesprekken niet opgenomen, terwijl dit makkelijk had gekund en wel gebeurde in de verhoren. Verder was de verdachte kennelijk kwetsbaar. Nu dit wel had moeten gebeuren, en niet gebeurd is, vindt het hof dat er een onherstelbaar vormverzuim heeft plaatsgevonden.
De vraag is dan welke gevolgen er aan dit verzuim verbonden moeten worden. Voor niet-ontvankelijkheid is volgens het gerechtshof geen plek, tevens is het verzuim volgens het hof niet ernstig genoeg voor bewijsuitsluiting. Dit onder andere omdat de verdachte daderkennis had in het verhoor. Ze verklaarde dat de brand was gesticht met een graffitispuitbus. Dit was tot dan toe nog niet bekend. Hierom volstaat het hof met een constatering van het verzuim en verbindt het hof er geen gevolgen aan.
Over onder andere dit oordeel klaagt de verdachte bij de Hoge Raad. De advocaat-generaal gaat uitgebreid hierop in, te beginnen met de niet-ontvankelijkheid. Ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid heeft het hof besloten, aldus de advocaat-generaal, dat niet een zodanige inbreuk is gemaakt op het recht van de verdachte tot een eerlijke behandeling van de zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces als in artikel 6 EVRM. Hiervoor was de verslaglegging, ondanks het ontbreken van opnames, voldoende nauwkeurig.
Dan de bewijsuitsluiting. Ten eerste stelt de advocaat generaal vast dat het verloop van de gesprekken met de undercover agent wel gecontroleerd kan worden aan de uitvoerig en gedetailleerd opgestelde stukken. Het ontbreken van opnames betekent volgens de advocaat-generaal niet dat de stukken van de politie per definitie onwaar zijn. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat de stukken voldoende betrouwbaar zijn, een oordeel wat volgens de advocaat-generaal gezien de selectie- en waarderingsvrijheid niet onbegrijpelijk is.
Verder stelt de advocaat-generaal dat de verkregen processen-verbaal niet verkregen zijn door het ontbreken van opnames. Het bestaan van deze stukken is geen gevolg van het vergeten van het opnemen van de gesprekken. Gelet op dit alles faalt dit middel volgens de advocaat-generaal.